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办案手记：花了五年，我们推翻了“大姨妈”案的不公判决
大家一定对前两年使用通用名称构成商标侵权的案件记忆犹新：潼关肉夹馍、逍遥镇胡辣汤、青花椒。此类明显属于公有领域的名称被人注册成商标后，出现了大量维权案件，因为法院对合理使用的认定标准很高，所以很多使用者被判侵权，由此产生的争议很大。这样的案件我代理的也打输过一个，商标的名字叫“大姨妈”，客户用在月经日程软件上，被判了商标侵权。但通过五年的努力，我们把案件翻过来了。
2023年7月，我们收到了北京知识产权法院对“大姨妈”商标侵权案的再审判决：撤销原二审判决，维持原一审判决，即驳回原告的全部诉讼请求。这也意味着，在原二审的不公判决作出差不多五年后，我们代理的上海禹容网络科技有限公司终于不构成商标侵权了。大致经过如下：
一、一审胜诉
2016年，我们代理的上海禹容公司被北京康智乐思公司起诉，称禹容公司的大姨妈App侵犯其商标权，但我方认为：禹容公司的App提供的是月经日程服务，命名为大姨妈是描述性使用，根据商标法，属于合理使用，不侵权。2017年，北京朝阳法院一审判决：禹容公司构成合理使用，驳回康智乐思公司全部诉请。
二、二审败诉，第一次失败
康智乐思公司上诉，2018年8月，北京知识产权法院二审判决，禹容公司不构成合理使用，构成商标侵权，须停止使用大姨妈作为App名称，并赔偿200万元。这个判决的内容明显不符合商标法的规定，我们感到很蹊跷。
二、再审被驳回，再次失败
因为这个案子超出了我们的合理判断，同时对客户打击很大，所以我们开始了漫漫的维权之路。2018年9月，我们代表客户向北京市高级人民法院提起了再审，并去北京进行了现场听证，2018年12月，北京高级人民法院驳回了再审申请。
三、行政诉讼被驳回，第三次失败
2019年11月，我们之前代表客户对“大姨妈”商标提起的无效宣告进入行政诉讼，如果我们能在行政诉讼中说服法院无效掉对方的商标，那之前的二审判决的基础就落空了。但没能如愿，2019年11月，北京知识产权法院驳回该案的诉讼请求。
四、提请检察院民事监督，山重水复
2019年初，在案件再审申请被北京高院驳回后，我们代表客户向最高人民检察院提起了抗诉申请，案件被转到了北京四分检，在沟通后，我们重新就此案向北京四分检提起了民事监督申请。2019年底，我们到北京和四分检负责检察官进行了沟通。北京四分检也觉得此案有问题，但要提检察建议或抗诉还有一定困难，他们需要时间研究这个案件。于是到2020年初，案件所有的维权途径都遇阻了，虽然我作为主办律师还是不愿意放弃，但案件的维权确实显得希望不大。
六、再审检察建议做出，柳暗花明
2020年5月，我看到一个新闻，说最高人民法院出了判决，认定“大姨妈”商标的名称有不良影响，应当被无效，并要求商评委重新出裁定。于是通过多方途径拿到了还没有公开的判决，然后就和北京四分检联系，因为原二审判决的基础已经没了，所以案件可以推进了。为此2020年下半年，我又和当事人负责人去了北京，再次和四分检的承办检察官进行了沟通后，北京四分检终于做出了《民事再审检察建议》。
七、再审历时两年，终于推翻不公判决
收到检察建议后，北京知识产权法院于2021年6月裁定对原二审判决进行再审。其后开庭两次，从立案到第一次开庭和第二次开庭，各间隔了半年左右，我清楚的记得，第二次开庭时值上海封城，我是在家里通过电脑参加的庭审。第二次开庭后一年多，法院却迟迟没有做出判决，我和当事人都很焦急，多次催促承办法官，终于在2023年7月底，等来了拨乱反正的再审判决。此时，距2018年8月原二审判决作出之日，整整四年十一个月。
一路走来，感觉要司法机关纠正一个生效的民事判决的路途真的是非常漫长的，期间花了无数精力和努力，只是因为觉得原二审判决太不公道，我收了律师费，给出这样一个结果很对不起我的客户。有些案子，比如仲裁，就很难翻，而这个案子，救济的途径比较多，就一条一条尝试，把所有的路都走遍，终于走通了一条。最后，要感谢一下四分检的段晓雁检察官，很专业，工作非常认真负责，也一直没有放弃对案件的纠错，对我们的案件能最终拨乱反正帮助很大。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。本文仅代表作者观点。
附1
案件一二审和再审判决大致情况：
一审：
2016年，原告北京康智乐思网络科技有限公司（以下简称康智乐思公司）起诉被告上海禹容网络科技有限公司（以下简称禹容公司）侵害其“大姨妈”及“大姨吗”商标权，诉状称：原告是注册商标“大姨妈”和“大姨吗”的商标权人，2012年1月，原告上线运营有关女性生理周期服务的移动客户端应用软件，该软件名称包含有“大姨吗”字样。经查，禹容公司运营与我公司同类的移动客户端，并使用了“大姨妈”标识，容易导致相关公众的混淆和误认，侵犯了原告享有的注册商标专用权。要求被告停止侵权并赔偿480万元损失。
我们代理的禹容公司辩称：第一，被告提供的主营业务并未落入康智乐思公司涉案商标核定的保护范围。被告通过手机软件提供在线日历服务，使用的标识是服务商标，而康智乐思公司核定的商标是商品商标，故不侵犯其商标权。第二，“大姨妈”是女性月经周期的通用名称，被告使用该字样是直接表示其功能和用途，属于描述性使用，不构成商标性使用。第三，被告早在2013年8月就开始使用“大姨妈”作为手机应用软件的名称，在康智乐思公司获得商标权利之前就具有了一定影响力，属于在先使用，并在原有范围内继续使用不构成侵权。综上，被告不同意康智乐思公司的所有诉讼请求。
一审法院认定：“大姨妈”一词具有多个含义，一种是亲属的称谓，一种是女性生理周期的通俗叫法，在指代女性生理周期时其本身并不具有显著性，故对康智乐思公司所主张的商标，应当将其作为整体来考量，其文字图形的整体组合具有一定的显著性。康智乐思公司仅以禹容公司在手机应用软件中使用了“大姨妈”文字主张商标侵权，该主张明显超出了其核准注册的商标标识；且禹容公司使用的“大姨妈”一词本身具有指代女性生理周期的含义，属于生活中约定俗成的叫法，将该词使用于管理女性生理周期信息的手机应用软件，系为了描述该软件的功能和用途，是一种描述性的正当使用；且“大姨妈”一词不应被康智乐思公司所垄断，将该通用词语纳入康智乐思公司商标权的保护范围，不利于人们在生活中的呼叫和使用，故康智乐思公司主张禹容公司在其手机应用软件中使用“大姨妈”字样构成商标侵权，于法无据，本院不予支持。故判决驳回原告北京康智乐思网络科技有限公司的全部诉讼请求。
原二审：
一审判决后，康智乐思公司上诉，仍然坚持一审的诉请，并补充了其获得“大姨妈”商标的北京知识产权法院行政判决书，该判决书认定：“大姨妈”一词指代亲戚，并在近代生活中被普遍理解为女性月经，因此商评委认定该商标不具有显著性是正确的。但“大姨妈”商标使用在计算机游戏软件等商品上并未直接表示商品的功能用途等特点，其具有显著性。
“本院认为，审查争议商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。争议商标由中文“大姨妈”及图形组成，汉字“大姨妈”是该商标的显著识别部分。在汉语中，“大姨妈”指代的是一种亲戚关系，即母亲的姐姐。但在近代社会生活中，尤其是在近十几年的社会生活中，该词语还被普遍理解为女性月经，商标评审委员会的该认定正确，本院予以支持。但是，争议商标核定使用的商品为计算机游戏软件等商品，以该商品相关公众的通常认识，“大姨妈”文字便用在计算机游戏软件等商品上并未直接表示商品的功能用途等特点，其具有显著性。”
没想到原二审法院完全无视这段论述，直接根据行政判决书判决撤销商评委原驳回康智乐思公司商标申请的原裁定，并要求商评委重新进行裁定的判决内容，认定原告获得了“大姨妈”商标注册，并据此认定我们代理的禹容公司构成商标侵权，同时否定了原一审判决中禹容公司构成描述性合理使用的判定，判决禹容公司构成侵权并判赔200万元。
再审判决：上海禹容公司通过“大姨妈”及图APP提供女性经期管理服务，“大姨妈”及图标识虽然出现在经期管理服务应用程序界面上，和该应用程序同时出现，但是该应用程序并非上海禹容公司单独提供的计算机软件商品，而是作为线上进行女性经期管理的工具，消费者下载“大姨妈”及图APP也主要是为了获取线上提供的女性经期管理服务。消费者在下载应用程序时，会知晓此应用程序是用于计算女性经期周期服务的工具。相应的，从服务内容、方式、消费者的认知角度看，与“大姨妈”及图标识相联系的主要为在线的女性月经管理服务，而非单纯的用于存储和处理数据的计算机软件商品。
“大姨妈”系一种亲属的称谓，特指母亲的姐姐，现已成为公众约定俗成的对于女性月经的代名词，上海禹容公司在其提供的在线女性月经管理APP上，使用“大姨妈”及图标识用于指代女性月经管理服务，直接表明了服务的内容,不能起到识别商品服务来源的功能，不会导致消费者对商品来源产生混淆，不构成商标侵权。二审判决的相关认定不当，本院予以纠正。判决如下：一、撤销原二审民事判决；二、维持原一审民事判决。
附2
案件判决书链接： /d/file/gt/2023-12/atiiv32mdhn
