腾刚案件(腾刚)

杨凡

中国政法大学民商经济法学院硕士生

要目

引言

一、关联交易中控制股东违信责任追究之必要性

二、针对控制股东非公允关联交易的派生诉讼机制之缺陷

三、有限公司控制股东关联交易场景下股东派生诉讼机制之重构

信义义务已成为民商事法律领域中的基础性义务，公司中的控制股东也已经被纳入信义义务的规制范围。有限公司中的非公允关联交易对股东平等、利益平衡等公司法安排以及法律地位平等原则、合同自由原则等合同法安排提出了严峻的挑战。针对有限公司中发生的控制股东非公允关联交易，我国现行的关于股东派生诉讼机制的法律安排尚存在一定问题，主要有基础概念供给不完备、诉讼成本承担及举证责任分配规则合理性欠缺等。应当通过重塑股东派生诉讼的司法许可及成本承担规则、对认定关联交易公允性的具体实施办法加以明确、在完善公司内部控制程序的基础上合理配置举证责任等方式，构建更加系统完备的有限公司控制股东关联交易场景下的股东派生诉讼机制。

针对控制股东违背信义义务、实施非公允关联交易行为的法律规制，是公司法律制度中的重点理论及实践问题。公司法的新一次重大修订工作正在进行中，本次修订距离2005年对公司法的大范围改动已经过去了较长时间，有关控制股东实施关联交易的规制措施虽在之前的修订工作中有所涉及，但均为一些原则性的规定，远未形成系统有效的制度体系，股东派生诉讼制度作为矫正控制股东背信行为的一项重要机制，也因相关规定较为简单、实操性不强而无法充分发挥作用。有限公司中的关联交易是控制股东的机会主义行为高发的领域，非控制股东及公司的权益受到该行为侵损乃至剥夺之后，往往因股东派生诉讼机制的不完备而无法得到有效救济，亟须分析其问题并有针对性地进行完善。

目前，国外商法学界对于关联交易中控制股东信义义务的承担及其违信责任的追究均形成了较为系统完备的理论成果，且对因此引发的纠纷的处理也形成了较为明确且适用性强的实体评判标准与程序运行规则。我国学者近些年来对关联交易的规制路径及控制股东的信义义务也进行了较多的研究，但现有理论成果的研究对象多集中于上市公司领域，对于封闭性及人合性较强、同时也更容易发生控制股东侵权的有限公司领域却较少有学者进行专门分析，理论研究存在一定程度的不足。

本文分析了有限公司中控制股东主导下的非公允关联交易对公司及合同法律制度的挑战，论证了追究关联交易中控制股东违信责任的必要性及重要意义。并通过反思针对控制股东非公允关联交易的派生诉讼机制尚待解决的问题，有针对性地提出了完善有限公司控制股东关联交易场景下股东派生诉讼机制的方向及具体措施。

一、关联交易中控制股东违信责任追究之必要性

控制股东责任追究之基础：信义义务的扩大适用

1.信义义务对民商事法律之渗透

经过两大法系较长时间的发展与应用，信义义务现已广泛存在于民商事法律关系之中，成为存在信托或类信托关系的法律领域中的基础性义务。根据《布莱克法律词典》的解释，信义一词作为名词使用时，是指“被要求在特定关系的范围内的所有事项上都为了另一个人的利益服务的人；应当对另一个人承担善意、忠诚、信任、诚实义务之人；在管理他人的金钱或财产时必须尽到高标准的谨慎与注意之人”。与此相联系，信义义务也成为特定情境下的民事主体所担负的善意和忠诚义务的代名词。信义义务以信义关系的存在为基础，信义关系从本质上讲，即为由施信人将自己的利益交于受信人控制并管理的事实状态所产生的法律关系，是一种当事人地位存在优劣之分的法律关系，因此需要对优势方配置额外的义务，以促使其勤勉尽责、忠实善意的履行职责。借助于此种具有较强包容性与适应性的法律安排，信托、代理、合伙等对信任具有较高要求的民商事制度得以更加良好地运转。

关于信义义务进入商事法（尤其是公司法）的必然性与必要性，相关研究已经从多种角度对其进行了较为充分的分析与论证，其中影响力较大的为借助法经济学的分析方法所进行的契约化解释。从法经济学的视角来看，公司即为由股东、管理者、雇员、债权人、供应商、客户等主体签订的一系列复杂合同的集合体，而公司法即为不断与公司合同进行相互补充的开放式的标准合同。

在此基础之上，便可推断出信义义务进入公司法的前提，即人们无法详细预知未来以便对所有偶发事件提前作出合理安排，因此，公司合同必然是存有漏洞且不完整的，而对公司合同进行细致规定以使其达至无漏洞的状态将耗费巨量的成本，也是根本无法实现的。而由于公司所有权与经营权的分离理念的出现及实际应用，填补漏洞的权力实际上落入了掌握公司经营权的管理者手中。而管理者的利益与股东并非完全一致，当漏洞填补与利益冲突同时出现时，若缺乏有效的外部制约与监管，公司管理者便有很大的概率实施自利的机会主义行为。面对这一难题，具有“查漏补缺”及“低耗节电”功能的信义义务便具有了广阔的适用空间：信义义务是通过考察当事前协商成本为零时当事人将会达成的最优安排而设定的一种抽象义务，它可以较好的弥补可能出现的合同缺漏；而且，信义义务将根据实践经验总结出的典型的公司管理者的自利行为固定化，减少了司法审查与解释说明的工作量，在保证公平的前提下实现了效率的提升。

2.控制股东承担信义义务的正当性证成

所谓的控制股东，并非仅指公司中持有多数有表决权之股份的股东，公司法较强的自治属性给公司控制权之获取留下了广阔的自由安排的空间，根据商事实践的经验，控制股东应当被界定为“单独或联合其他股东通过持有的股份、协议或其他安排掌握多数表决权，或能够通过自身的影响力对公司的经营管理产生决定性影响的股东”。对这一主体而言，利益冲突存在之必然性以及由此导致的资本多数决原则的异化是其信义义务产生的根本原因。

资本多数决原则是公司法的基础性、框架性的法律安排之一，其在商法所要求的效率价值的驱动下产生。确立资本多数决原则的初衷是在刺激民事主体的投资积极性的同时维护股东的平等地位，并在提升公司运营效率的同时维护股东的合法权益。但在存在控制股东的公司中，尤其是封闭性较强的有限公司，缺乏配套制度的资本多数决原则逐渐异化，消极影响抑制了积极作用的发挥。应当承认，公司中处于不同地位的股东之间利益诉求的差异性乃至冲突是客观存在且无法被完全消除的，资本多数决原则的应用即可避免存在利益冲突的股东之间就特定事项达成完全一致所需要付出的高昂成本，提升公司运营效率。但这一安排也使得控制股东获得了可以按照其自身意志支配非控制股东在公司中的财产的额外利益。从反面来看，控制股东借助表面合法的方式获得了处分他方利益的膨胀的权力，若无对应之法律义务加以平衡，拥有自利倾向的控制股东滥用控制权几成必然；从正面来看，在公司的设立阶段，控制股东能够说服其他民事主体对公司进行投资的一个重要因素即是其他股东对控制股东心存信赖，控制股东则继受了非控制股东让渡的对公司事务及自身财产的掌控权，在某种程度上成为了非控制股东的受托人，具备了“委托代理”关系之特点。综合正反两方面的分析可以看出，在现代公司法上，控制利益及信义义务理应作为关联之物共同归于控制股东。

早在1919年，美国便已通过判例明确承认了多数股东的信义义务。在1975年，美国州法院的法官则更进一步，在对封闭式公司的特点及其中的股东所面临的危险境况进行分析的基础上指出，“封闭式公司的股东之间在公司经营的过程中互负信义义务，且这种信义义务与合伙中合伙人之间互负的信义义务相同”。此后，英美法系国家又通过一系列判例对控制股东的信义义务进行了发展与完善，大陆法系国家也逐步在成文法中落实了控制股东信义义务的承担规则。

即便信义义务的承担主体转换为控制股东，其主要内容仍然由注意义务与忠实义务所构成。相较而言，忠实义务对于控制股东更为重要、也更为基本，属于第一性的、源生性的义务；而注意义务则建立在忠实义务的基础之上，侧重于对控制股东经营能力的要求。

当前，控制股东侵害公司及非控制股东利益的问题在我国仍较为突出，尤其是有限公司领域更是成为控制股东侵权重灾区，而关联交易则一向是控制股东实施侵权行为的重要手段。虽然控制股东的信义义务已在我国的商事法律制度中得到了些许反映，但由于我国的市场经济体制以及商事法律制度起步较晚、发展时间较短，关于控制股东在实施关联交易过程中的信义义务承担以及违信责任追究问题的法律设计难称完善，亟须在反思总结现存制度疏漏的基础上，有针对性地对这类制度进行重构与发展。

控制股东责任追究之制度缘由：非公允关联交易对现行法律安排的破坏

本文所称之控制股东关联交易，是指控制股东主导下的关联交易，即由控制股东促成的本公司与如下主体之间进行的交易：（1）控制股东自身；（2）与控制股东存在某种特殊关系的其他主体，这种特殊关系的存在“若不加规制的话，按照商业社会的运作常理足以让人们确信牵涉其中的企业难保其独立性，利益的输送会在更亲密的主体之间暗暗流动，或者在貌似公正的交易中让关联人获利，使以企业作为载体建构的利益存在和利益期望关系格局受到不合理的毁损”。

非公允关联交易是控制股东滥权侵害公司及中小股东利益的主要手段之一。由于关联交易的实施主体之间缺乏完全的利益甚至人格的独立性，且针对拥有较强自治性的有限公司的法律规制也不甚完备，因而有限公司中控制股东主导下的关联交易成为了机会主义行为的高发地带，对现行公司法及合同法中的一些原则和规则提出了挑战。

1.控制股东非公允关联交易对公司法的挑战

上文已经述及，控制股东借助资本多数决制度获得了超出其股权本来价值的额外利益，即能够将自己的意志转化为公司的行动，凭一己之力便可操纵公司的全部财产，这在实质上打破了股东之间的平等状态，违背了股东平等原则的要求。在此基础上，控制股东即很有可能利用此种不平等状态通过主导公司进行非公允关联交易以谋取非法利益，公司遭受的损失却要由中小股东来承担，且在有限公司中，非控制股东亦因股权交易市场缺失而不享有“用脚投票”的自由，加剧了实质不平等状态带来的现实损害。若公司法律制度、尤其是针对有限公司的制度供给无法有效遏制控制股东进行非公允关联交易的倾向及行为，则弱势股东地位的不平等将愈加严重，更不利于调动广大民事主体的投资热情。

股东实质不平等必将打破公司中的利益平衡状态。利益冲突的客观存在和调和需求是公司法律制度产生的重要原因，公司立法及司法的一个重要目标即为实现公司内部各主体之间及其与公司利益相关者之间的利益平衡，尤其是处于不同地位、追求不同目标的公司所有者之间的利益平衡。但在非公允关联交易中，控制股东超额利益的获取是以非控制股东正当利益的受损为代价的，其间的差额越大，利益失衡越严重，且在有限公司中，这种情形更容易发生。可见，控制股东非公允关联交易使得公司法苦心维持及公司赖以生存发展的利益平衡秩序经受着巨大的危机。

此外，关联交易还很可能成为控制股东实现抽逃出资目的的“合法”工具，任由控制股东实施关联交易而不对其中有害的部分加以有效规制，也将在某种程度上动摇公司的资本基础，进而破坏公司生存及发展的基石，甚至对一定区域或产业的商业环境带来负面影响。

2.控制股东非公允关联交易对合同法的违背

法律地位平等原则以及合同自由原则即为被各国民法所普遍接纳的平等自愿原则在合同领域的映射。法律地位平等原则要求排除任何形式的隶属或服从关系对于合同的订立及履行的影响。合同自由原则则要求当事人对于合同缔结与否、合同相对方、合同内容等的选择均是在自愿的基础上自行决定的，不受他人意志的强迫和非法干预。而关联交易合同却恰恰是公司在控制股东的操纵下与控制股东自身或同控制股东存在密切关系的他方签订的，毫无平等地位与自由意志可言，是对合同法基本原则的乖违。

有限责任公司中的控制股东关联交易违反了禁止自我代理及双方代理之规则。一般认为，合同的成立是双方或多方当事人意思表示一致的结果，因此双方代理行为并不符合合同行为的性质，且一人即掌控了全部的利益分配，极可能损害本人的利益，故普遍被各国民法视为代理权之滥用，原则上对其加以禁止。而关联交易合同的缔约双方却均受到控制股东的操控或决定性影响，甚至其中一方就是控制股东自身，公司缺乏表达自身真实意思的能力与条件，自然也无法满足“同意或者追认”的行为合法化要件。因而，控制股东关联交易，尤其是非公允性关联交易，是对禁止自我代理及双方代理规则的直接违背。

从更加宏观的视角来观察，可以发现由控制股东主导所签订的关联交易合同是对合同这一法律概念的基本含义的背离。作为双方法律行为的合同，要求缔约双方的意志应相互独立并达成一致，但关联交易并不能做到这一点。控制权主体实现了对于受控公司从整体上的多数股份和财政权力到具体个案中的交易政策的完全性控制，遏制了特定交易中公司独立意志的表达。因此甚至可以说，关联交易是控制股东处分其财产的单方法律行为。

二、针对控制股东非公允关联交易的派生诉讼机制之缺陷

前端设计不周：基础概念供给不完备

1.控股股东概念不周延

公司法于附则之中对控股股东这一概念进行了界定，重点关注并强调了“出资额及持有的股份”以及“表决权”，且从字面意思来看，公司法要求必须是该股东“自身”出资或持有的股份满足了特定要求才属于控股股东。此外，公司法又将实际控制人这一群体排除于公司股东之外。综合分析这两项定义，即可发现其未能对商事实践中掌握公司实际控制权的控制股东的范围进行周延概括。

控制股东并不一定通过使自身的出资数额或持股比例达到可以对决议产生重大影响的程度才能够掌握对公司的控制权，部分股东虽仅持有少量股份，但却可以通过AB股设计、表决权征集、一致行动协议等手段控制公司。并且，控制手段除了影响股东会或股东大会的决议之外，还包括利用组织性关联关系或人身性关联关系控制公司管理层或亲自担任董事、高管以操纵公司的实际经营等手段。因此，公司法对于控股股东的概念界定出现了疏漏，容易在商事实践及商事司法中引发歧义与不必要的争议，需要对其进行修改与完善。

2.关联关系、关联方、关联交易的统一界定缺失

通览公司法可以发现，“关联关系”一词共出现在了三个条文中。其中，立法者仅在附则中对关联关系进行了界定，通过概括式的规定将关联关系的核心特征归纳为“可能导致公司利益转移”。此种方式虽然给法律适用者留下了较大的解释空间，但同时也带来了较强的不确定性，不利于帮助不同地区和不同层级的法院在股东派生诉讼中对相同情形作出一致的判定。此外，对于“关联方”和“关联交易”这两个具有较高使用频率的重要概念的具体含义及认定标准，也并未被公司法作出统一的规定。对这三个关系密切的概念的详细界定主要分散在我国的行政法规、部门规章、部门规范性文件以及其他相关规定之中，且不同领域的认定标准并不相同。

由于不同法律部门规制的社会关系及法律关系不同，认定标准各有侧重应属正常现象，但出于对法律的确定性要求以及最基本的遏制非公允关联交易、保护中小股东利益的考虑，仍有必要通过提取公因式的立法技术，采取列举加概括的定义模式，将“关联关系”“关联方”“关联交易”的典型表现及核心特征确定于效力层级较高、适用性较强的公司法及其司法解释之中。

3.控制股东信义义务缺位

虽然信义义务的适用主体扩展至控制股东已经在学界及实务界获得了较为广泛的认同，但现行的公司法律制度仍未对此作出明确规定。公司法仅明文规定了董事、监事以及高级管理人员应当受到信义义务的规制，并对违反忠实义务之情形进行了具体列举。对于控制股东，现行公司法仅限定其不得滥用股东权利及关联关系，缺少对其应承担的忠实义务和勤勉义务之核心要求及典型情形的说明与列示，不利于对控制股东违背信义义务的自利行为进行有效的事前警示和事后追责，应当考虑对此加以补充。

后端实操乏力：有限公司股东派生诉讼实效性存疑

股东派生诉讼是商法领域用于保护公司及股东利益的一项独特且重要的维权机制。但目前，我国针对股东派生诉讼的法律安排仍较为简单，且存在些许不合理之处，无法充分发挥其维权功效，有待进一步完善。

1.诉讼成本承担规则简陋单一

在我国现行诉讼制度中，财产类案件的原告、有独立请求权的第三人以及上诉人应当根据诉讼请求的金额或者价额按一定比例分段缴纳案件受理费，此外，当事人还需承担诉讼过程中产生的其他费用。而且，即使股东是为了公司的利益提起派生诉讼，公司也不必然承担股东因诉讼而产生的支出。这意味着，股东不仅需要以自己的财产先行负担诉讼费用，还要承担败诉或部分诉讼请求未得到支持的情况下前期投入的诉讼费用无法收回的风险，且商事诉讼的标的数额普遍较大，股东往往需要自己承担（至少在前期需要自己承担）高额的诉讼费用及律师费用。此外，在诉讼请求得到法院支持而为公司追回的款项中，提起诉讼的股东所能获得的利益仅为按照自己的持股比例所能分得的部分。而提起派生诉讼的股东多为公司的中小股东，很多情况下并不具有很强的财力与风险承受能力，远高于潜在收益的现实成本往往将挫伤其代表公司维权的积极性，导致股东派生诉讼的作用得不到较为充分的发挥。

2.举证责任分配规则合理性不足

根据相关法律规定，我国以“谁主张，谁举证”为证明责任分配原则。由于并不存在关于有限公司中控制股东关联交易类派生诉讼的特殊举证责任分配规则，司法实践中通常均由原告来证明诉争关联交易的非公允性，并未依照一定的标准进行分类处理。作为原告的中小股东与推动关联交易达成的控制股东之间本就存在地位、控制力及信息获取等方面的较大差距，这一举证责任处理方式又在客观上加大了非控制股东通过诉讼有效追究控制股东背信责任的难度。

在北京市海淀区法院审理的一起有限公司关联交易损害赔偿纠纷案中，关联交易合同的签订虽然并未向股东披露并经无关联关系的股东表决同意，但仍由作为公司小股东的原告承担关联交易非公允性的证明责任，且法院认为，在认定关联交易是否损害公司利益的过程中，并非必须审查该交易合同的签订是否征得了非关联股东的同意，最终，原告因无法对合同约定的交易价格不公允提举充足证据予以证明而败诉。之后，二审法院认为应对本案中涉及的关联交易合同的实质真实性及合理性予以进一步查清，故将本案的一审判决撤销并发回重审。可见，规定更加符合实际情况且更有利于查清关联交易事实及其公允性的举证责任分配规则，是对股东派生诉讼这一矫正控制股东背信行为的法律机制进行完善的过程中必不可少的一环。

3.多重派生诉讼规则欠缺

虽然司法实践中早已出现了涉及多重派生诉讼的案例，但我国现行立法并未对此作出回应。对此，有学者认为，我国应当考虑借鉴美国和澳大利亚等国家的做法，在公司法律制度中承认多重派生诉讼，即允许母公司的股东直接对导致子公司合法权益受损的行为提起派生诉讼。考虑到母公司控制股东操纵子公司对外进行非公允关联交易从而间接损害母公司及母公司非控制股东的合法利益为实践中较常出现的情况，确立多重派生诉讼规则应具有较强的现实意义。

三、有限公司控制股东关联交易场景下股东派生诉讼机制之重构

股东派生诉讼的司法许可及成本承担

1.诉讼费用承担与庭前司法审查

股东派生诉讼本就是一个带有矛盾与冲突属性的法律设计，该制度初衷为更加有效的维护公司及股东的利益，防止公司在控制权主体的不当干预下无法有效纠正公司内外部主体的错误行为，但同时，此种诉讼又是对公司法人独立人格、资本多数决原则以及公司的内部经营决策机制的质疑与挑战。因此，激励并支持股东提起真正对公司有益的诉讼以及遏制股东为谋取不正当利益而提起的恶意诉讼，为派生诉讼制度设计中应同时追求的两个目标。

作为理性的经济人，股东提起派生诉讼之前必然要对诉讼成本及诉讼收益进行比较，而根据上文的分析，在我国现行的诉讼费用及律师费承担规则之下，股东为派生诉讼付出的现实成本将很有可能远高于诉讼的潜在收益，这一失衡状况导致的结果就是，在有效阻止恶意诉讼的同时也排除了很多有益诉讼的提起。所以，如果不存在化解派生诉讼中原告股东收支失衡状况的机制，则鲜有股东会愿意提起该类诉讼。这实际上即要求由公司承担股东派生诉讼的诉讼费用，而不论原告股东是否胜诉。从保障公平的角度来说，中小股东有权对公司及控制股东掌握大多数证据的经营事项提出合理的质疑，预防恶意诉讼并不是对在事实与法律问题上与法院具有不同认识的股东进行惩罚，原告败诉的事实并不能证明中小股东提起派生诉讼的动机与目的是不正当的，既然原告胜诉的利益归公司所享受，则公司也理应承担合理的败诉风险。由公司承担诉讼费用，实质上即为法律向所有股东进行“征税”，借此使监管被告行为的花费得到公正的分配。

但要求公司在任何情况下均承担股东派生诉讼的诉讼费用无疑将在较大程度上提升股东起诉的积极性，会难以避免的导致进入法院的股东派生诉讼“泥沙俱下”。针对这一隐患，我国可以考虑引入早已存在于其他国家成文法及审判实践中的庭前司法审查及许可制度。

庭前司法审查及许可制度要求法院在受理股东派生诉讼之后、开庭实质审理之前，对原告股东的善意与否以及诉讼的必要性进行审查判断，并决定是驳回原告的起诉还是开庭进行实质审理。这一安排可以大大降低进入实质审理阶段的无实际意义或恶意的诉讼的数量，节约司法资源，并使公司免遭讼累。同时，这也赋予了由公司承担原告股东的诉讼费用这一安排以正当性与合理性，因为法院许可诉讼进入下一阶段的决定本身即可证明股东的起诉行为大概率是符合公司的利益诉求的。

股东派生诉讼的法官在立案后的庭前审查中，应当对原告所主张事实的真实性以及诉讼的必要性进行初步的独立判断。原告股东陈述的事实以及所提交证据的详尽程度应当满足如下要求，即只要其主张的事实是真实的，则诉争的交易或行为便有很大的可能是违反注意义务或公平交易义务的。

虽然我国法律及裁判指引规定了股东提起派生诉讼的前置程序要求及其豁免情形，但分析这些规定可以发现，此类前置程序并不能真正阻止对公司无益的派生诉讼进入法院。在部分股东对公司实施的关联交易不满的情况下，纵使公司或控制股东对此项交易安排的做出具有合情合理的正当考量，或有意主动纠正交易中的错误，但仍无法阻止异议股东提起派生诉讼，进而导致公司被卷入并非有利于自身利益最大化的诉讼之中。因此，应当允许公司或被告在庭前审查阶段即进行初步的抗辩。

倘若在法官进行庭前审查的过程中公司或被告对该项交易的正当性及诉讼的非必要性提出了答辩意见并要求法院驳回原告起诉，则法官应当将被告或公司的意见纳入考察范畴，但不应当过于重视此项意见甚至完全以该意见替代自己的独立判断。诚然，在对一项经营决策是否合理、是否有利于公司的利益及发展这一问题的考量上，法官的判断能力往往并不及于做出此项决策的拥有专业知识的商人。但在汇聚了“有限公司”“控制股东”“关联交易”这些涉及了信义义务的敏感因素于一身的事项上，法院对其公正性一般也可以进行初步的合理判断，而不必对交易行为陷入自身不擅长的风险收益评估中，因此会较少出现失误，可以发挥自身优势。

在法院对股东派生诉讼予以立案时，应仅向原告股东收取少量费用作为庭前审查费用。一旦原告股东的起诉通过了法院的庭前司法审查并进入了实质审理程序，则由公司来交纳后续的法院诉讼费用，且公司应当对原告股东于立案时交纳的费用予以补偿。若该派生诉讼被法院驳回，则由股东自主负担审查费用及审查期间的律师费用，以防止法院庭前审查许可程序被部分股东异化为检验派生诉讼胜诉概率的免费工具。当然，如果原告股东经法院的实质审理后最终败诉，且有证据表明法院进行庭前审查时原告股东因故意或重大过失而提供了虚假的证据或者陈述，则该股东应当对公司支出的诉讼费用及其他损失予以赔偿。

此外，由于在股东派生诉讼中，股东是公司利益的代表者，其实质上为公司主体身份的延伸。因此若股东以关联交易合同的相对方为被告，则该诉讼法律关系仍应当受到公司与相对方之间的关联交易合同的约束。如双方于该份合同中约定以仲裁方式解决纠纷，则原告股东及法院均应当遵守合同中的仲裁协议的约定，除非签订合同的当事方出于阻碍异议股东维权之目的而选择了明显不合理的仲裁地点或仲裁机构。该规则已被实际应用于司法实践之中，有必要在公司法律制度中予以明文规定。

2.律师费用的计算及承担

如果要求公司在提起派生诉讼的原告股东败诉时仍对其支出的律师费予以补偿，对公司未免过于严苛，且有助长股东与律师勾结利用派生诉讼攫取公司利益之虞。因此，不宜仍然仅以是否通过了法院的庭前审查这一过程导向型标准对原告律师费的支付责任进行分配。

在此种情况下，为减轻原告股东和公司的律师费负担，可以借鉴美国在股东派生诉讼中针对律师费问题采用的胜诉酬金制度，也即我国的风险代理收费机制。在原告完全胜诉或部分诉讼请求得到法院支持时，按照一定的标准从公司所获利益中抽出一部分作为律师的报酬，而在原告败诉时，则无需支付律师费用。从法经济学的角度分析，风险代理制度的本质即为律师向当事人出借法律服务，同时将原告权利的一部分作为该借用合同的抵押物，原告胜诉后所支付的律师费不仅是对律师提供的法律服务的补偿，而且包括这种服务的出借行为所内含的较高利息。

但应当注意的是，由于在原告诉讼请求得到法院支持的情况下，原告律师费的支付实际上使用的是公司的财产，因此胜诉酬金的计算方式及计算标准不宜由原告与律师自由协商确定，以防止双方勾结损害公司利益，而应当由法院在作出判决的同时确定律师费的数额。目前胜诉酬金的计算方法主要有两种，一种是以公司所获利益总额的一定比例作为律师的酬金；另一种是根据律师所花费的时间及其在通常情况下单位时间内的收费金额计算其报酬，同时根据案件的实际情况以及律师的表现来对律师单位时间内的收费数额进行调整。由于与有限公司中控制股东关联交易相关的股东派生诉讼多为要求损害赔偿或不当得利返还的财产类诉讼，即使是要求撤销公司决议及关联交易合同或者确认其无效的非财产类诉讼，一般也可以通过计算该诉讼避免的公司损失来确定其经济价值，因此，在有限公司控制股东关联交易类的派生诉讼中，为避免原告律师不当拖延诉讼时间以获取尽可能多的报酬，法院应当主要采用按比例计费的方式计算律师薪酬。但如果按比例计费将导致明显不公平的结果，或者法官有其他的考量而决定采用按时间计费的方式，则可以借鉴美国司法实践中的折中方案，即以赔偿价值百分比来限定律师根据按时计费法可以获得的报酬的最高数额，以避开两种计算方式的不足。

同时，在非财产类派生诉讼中，若原告股东在己方律师的鼓励或劝诱下未接受对方的和解提议而选择继续进行诉讼，那么如果最后的判决结果并未比当初的和解条件对公司更为有利，则若采取按时间计费的报酬计算方式，应当以被告提出和解提议时原告律师已经花费的时间为基准计算原告律师的报酬数额，除非律师可以证明其当初有合理且令人信服的理由相信不接受和解是一种更好的选择。

风险代理制度面临的最主要的批评即是容易导致滥诉。但从另一个角度而言，非控制股东提起股东派生诉讼的阻力越小、难度越低，越能有效地抑制有限公司中控制股东从事非公允关联交易的动机与行为。立法者与司法者不宜强制要求股东派生诉讼的原告与其律师采用风险代理的报酬计算规则，但可以在相关法律及司法解释中完善股东派生诉讼中的胜诉酬金制度设计，引导鼓励当事人采用该种律师报酬计算方法。

有限公司中关联交易公允性司法审查的具体实施

1.关联交易公允性认定的审查标准

应当认为，虽然公司法并未对控制股东关联交易的公允性认定标准进行明确规定，但相关领域的司法实践已经将“完全公正标准”确立为法院测试关联交易公允性的操作规则。相关司法解释明确排除了履行关联交易前置程序的赔偿责任豁免效果，规则制定者也明确表示关联交易的核心是公平。

对于有限公司中的控制股东关联交易而言，完全公平标准的选择在当下的商事实践中是合乎情理的。由于我国的现代商业实践起步较晚，商事立法技术不成熟，司法审判实践经验欠缺，加之有限公司应以自治为主的思想的影响，我国现行的公司法律制度中对有限公司进行实质性规制及监管的规则较少，导致有限公司内部侵权现象严重，控制股东违反信义义务损害公司及其他股东合法权益的事件频频发生。而控制股东操纵公司进行非公允关联交易是股东转移公司资源、抽逃出资、侵吞其他股东财产的主要手段之一，对有限公司中的控制股东关联交易从严审查，是保护中小股东权益、淡化利益冲突、维持利益平衡及优化营商环境的必然选择。

此外，在股东人数较少且彼此之间关系较为紧密的有限公司中，所谓的非利害关系董事及非利害关系股东在面对关联交易决策时能够在多大程度上保持其独立性和客观性也非常值得怀疑。董事会作为一个集体行动机构，董事之间保有一定的信任与依赖是确保该机构有效运作的必要条件之一，在这一前提下，要求无利害关系董事客观的对涉及其同事的交易进行审查甚至投出反对票，这本身就是一件令人尴尬而又困难的事情。

而对于应该由股东会进行表决和批准的关联交易决议而言，非利害关系股东也大概率会因为顾虑重重而无法心平气和地做出公允的评价。在Citron v. E.I. Du Pont de Nemours & Co.案中，美国特拉华州地方衡平法院即对非控制股东在作出是否批准控制股东的关联交易这一决策时所面临的困境进行了详细的陈述。该案法官认为，即使非控制股东没有受到强迫，对关联交易进行表决的股东也会担心他们的反对票将会招致控制股东某种形式的报复；而且，纵使由无利害关系的独立的董事代表公司与控制股东进行谈判而达成一项交易，也没有法院能够确定合同条款是否完全接近于真正不存在利害关系的两方在保有“一臂之长”（an arm's length）的距离的谈判中所订立的条款，因此，对于即使是已经进行了完全的信息披露且取得了少数股东批准的关联交易，法院在司法审查中仍需坚持更加严格的完全公平标准。这一分析也在Kahn v. Lynch Communication Systems，Inc.一案中得到了特拉华州最高法院的肯定，在该案中，特拉华州最高法院为了最大限度地减少控制股东对非控制股东的压迫及剥削，在关联交易已经履行了正当程序的情况下，仍然坚持以完全公平标准对涉案关联交易进行司法审查。

因为对所有关联交易均以完全公平标准进行司法审查将会使法院面临较大的压力，因此特拉华州逐渐在司法实践中发展出了一项门槛性规则，即在法院对交易的实质公平性进行审查之前，利用一定的指标对案件进行筛选，剔除掉那些无需进行实质审查的案件，特拉华州已经确立的参照因素包括：控制股东持股比例，交易性质是经营型还是所有权型，控制股东操纵的关联交易的受益者是否包括中小股东。实际上，这种安排不无道理，但是，考虑到我国的公司经营环境，为了有效填补有限公司中由于缺乏对控制股东滥权进行有效规制产生的非控制股东权益保护洼地，在前期不妨仍然坚持对有限公司中控制股东关联交易均适用完全公平标准进行司法审查。待后期控制股东侵害公司权益的势头得到一定程度的遏制，并结合审判实践中的执法效果及实际需求，采用司法解释等方式引入类似于特拉华州门槛性规则的适于我国国情的审查标准分流制度。

2.关联交易公允性判断的考察要素

根据我国现行法律的规定，关联交易是否公允以及控制股东是否应当承担背信责任的主要审查要素为该交易是否对公司造成了损害。而判断一项关联交易是否对公司不利，最直观的方法即是将公司在该交易中获得的对价与倘若公司和市场上无利害关系的第三方进行同样的交易所能够获得的对价加以对比，通常情况下即为将关联交易的价格同市场价格进行比较。能够确定某种商品的绝对公平价格的令人信服而又实用的标准是不存在的，人们只能选择一些因素来计算公平价格的近似值，而市场价格是其中最容易得出的，但因商品价格的确定本就是一个复杂的过程，故市场价格并不一定就是所谓的公平价格。

在Weinberger v. UOP，Inc.一案中，法官将用于判断关联交易的完全公正性的考虑因素分为了程序公正和价格公平这两个大的方面，并对每一方面下的具体审查要素进行了列举，值得参考与借鉴。该案法官同时指出，在涉及到关联交易实质公平性的问题时，所有的这些要素必须被作为一个整体来考察。

但也不应忽视，在由一系列合同组成的关联交易中，当事人可能基于特定的资金安排、降低成本、降低税赋等考虑而导致其中一个合同单独来看是显失公平的，此时，法官应当在被告举证并说明的基础上，对这一系列关联交易合同的公平性进行综合审查与判断，而不应急率地因某一或某几个合同的合理性欠缺而否定整个的关联交易安排。

综合审查关联交易以确定其是否公允在较大程度上依靠法官的自由裁量权，对其素质与能力提出了较高要求。为统一裁量尺度，避免法官滥用自由裁量权或惧用自由裁量权，立法者可以将裁断关联交易公允性的各种因素通过司法解释的方式加以明确，引导裁判者对控制股东关联交易的公允性做出公正的裁判。

股东派生诉讼中举证责任的合理配置

在股东派生诉讼中，举证责任的分配有可能对诉讼结果产生较大影响，应当在“谁主张，谁举证”的原则之下根据公平标准以及双方当事人的举证能力对证明责任进行灵活配置。本文将要构建的举证责任分配规则与有限公司中关联交易的公司内部控制程序关系密切，而我国现行公司法却并未对该种内控程序予以完整规定。因此，完善有限公司中关联交易的内部控制程序，是对举证责任进行公平的再分配的前提和基础。

1.举证责任公平分配的前提下：有限公司关联交易的内控程序之完善

（1）股东会批准程序及表决权排除制度

在我国现行公司法中，针对有限公司内部人关联交易的股东会决议批准程序的规定为数不多，仅对少数情形下的关联交易决策提出了应当经股东会决议批准的要求。这些交易形式均属于控制股东可能用来转移公司资源及利益之情形，理应经过股东会之表决与同意。但在有限公司中，控制股东实施非公允关联交易的手段远不只包括上述情形，而公司法却并没有进行更加详细的情形列举或兜底规定，未能将全部或大部分控制股东主导下的关联交易纳入股东会的审查范围。

此外，对于有限公司中利害关系股东表决权排除规则而言，现行法律仅要求在公司为特定主体提供担保时须遵循该规则，对于除此之外的其他情形则一概未作此强制性规定。对于须经股东会同意的董事、高管的关联交易行为，该法也未同时规定股东会同意过程中的利害关系股东回避规则，在控制股东普遍于公司中担任重要管理职位且能够对股东会及管理层施加重大影响的有限公司中，该类关联交易中的“经股东会同意”之要求已经流于形式，无法发挥作用。在将有限公司中的全部或大部分控制股东关联交易纳入股东会审查范围的同时，还应当对这些情形下的利害关系股东表决权排除规则一并作出规定。

（2）关联交易的信息披露规则

我国的立法者并未对有限公司中关联交易主导者对于交易事项的主动披露与说明义务进行规定。但是，在保障关联交易公允性的程序性控制规则中，信息披露是重要的一环。非控制股东如欲对控制股东关联交易的公允性进行有效判断并作出批准与否的决策，真实、全面、准确、及时的信息披露则不可或缺。对于可能影响交易公平性的利害关系以及其他可能影响非控制股东作出决定的所有重大事实的提前披露，是决策者作出批准决定的前提条件。在数年前发生的一件关联交易纠纷案中，一审法院即认定关联交易合同的缔约人应当向公司所有者履行信息披露义务。而在该案二审中，上诉人（原审被告）则直接提出，“原审判决不当使用自由裁量，在于法无据的情况下，将信息披露义务强加给腾刚，继而判定腾刚未披露行为是违反忠实义务的行为，上述逻辑违背了法无禁止即可为的法理原则”。可见，有关有限公司中信息披露义务的法律规定的缺失，也给司法审判实践带来了一定的矛盾与困难。

必须承认，由于有限公司的特殊性，无论立法如何设计，中小股东都始终无法在真正意义上充分有效地参加公司的运作与管理。在事前的关联交易公允性保障机制无法杜绝侵权行为发生的前提下，权益受到损害的非控制股东不得不寻求事后的司法救济，而保障控制股东与非控制股东在利益冲突交易事项上的信息平衡，能够在一定程度上保证其在诉讼中有“武器”可用，而且，若控制股东披露不当，则这本身就是控制股东违反信义义务的一项证据。因此，有必要在公司法及其司法解释中对有限公司中实施关联交易的主体的主动信息披露义务及其披露范围进行明确系统的规定。

2.举证责任公平分配的具体方式

在涉及有限公司控制股东关联交易的股东派生诉讼中，证明责任的分配应当与上述关联交易的公司内部控制程序的履行相联结。若关联交易的组织者及执行者履行了信息披露及非利害关系股东批准的程序义务，则应当推定关联交易是正当的，原告股东若主张关联交易欠缺公正性并因此提出其他权利诉求，则由其承担关联交易非公允性的证明责任；若作为被告的关联交易的组织者及执行者未履行或瑕疵履行信息披露及非利害关系股东批准的程序性义务，则仍由其对关联交易的公允性进行证明。而程序义务已完全履行的证明责任应当由被告来承担。但是，即便被告成功证明其已经履行了程序义务，如果原告有令人信服的证据证明无利害关系股东的事先授权或事后追认并非是基于合理的判断做出的，则关联交易公允性的证明责任仍由被告来承担。

上述证明责任分配方式为一般情况下的处理办法。考虑到在有限公司控制股东关联交易中，若控制股东意图实施不公平关联交易，则大概率会阻止处于弱势地位的中小股东对相关材料的查阅与证据的收集。因此，即便被告对特定事项不负有证明责任，但若其掌握且控制查清该事实所需要的证据，则其应当谨慎保管该证据，并在原告申请且法庭要求的情况下出示该证据。如果被告出于故意或重大过失而隐匿、丢失、篡改甚至毁损该证据，导致原告难以完成举证，则法官应当对该待证事实做出不利于被告的认定。

控制股东与非控制股东之间的利益冲突及由此导致的股东压迫和侵权行为是公司治理中的重点与难点，有限公司中控制股东关联交易更是“侵权重灾区”与规制薄弱点。虽然要求控制股东承担信义义务的观点已基本被我国商法理论界及实务界所接受，并在公司法中得到了些许反映，但相关规定仍较为原则与粗疏。在有限公司控制股东主导公司进行关联交易这一情境中，建立有效的违信责任追究机制是信义义务发挥威慑与保护作用的前提和基础。

在控制股东掌控有限公司各方面运作的情况下，非控制股东难以通过私力救济挽回公司及自身损失，且涉及公司内部纠纷的仲裁制度尚未建立，因此中小股东仅能通过司法诉讼方式进行维权，股东派生诉讼即是司法维权的一个至关重要的途径。但与股东派生诉讼相关的法律设计尚在基础概念界定、诉讼成本承担、举证责任分配等方面存在缺陷，无法充分有效地实现追究控制股东违信责任之目的。应当在考察他国的先进经验并结合我国的独特国情的基础上，着力从当事人和裁判者两方面完善我国的股东派生诉讼制度：在当事人层面，通过重新分配诉讼成本及举证责任破除非控制股东的诉讼障碍；在裁判者层面，通过建立庭前审查制度遏制无益诉讼并助力诉讼成本的再分配，通过明确关联交易公允性的认定标准及具体考察要素统一裁判方法及尺度。

本文将研究对象限定于封闭性及人合性较强的有限公司，较为系统地分析了该类公司中的控制股东操纵公司进行非公允关联交易时追究控制股东违信责任的必要性、现存股东派生诉讼制度存在的问题以及相应的完善措施，在一定程度上弥补了理论研究的不足，有助于降低公司治理成本、提升司法裁判水平、净化公司经营环境、助力法治社会建设。