干货收藏 | 法律解释方法的适用
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目录01、法律解释的价值
02、法律解释的方法
03、法律解释的规则
04、法律解释的路径
个人简介：任明艳 领军人才培养对象 上海一中院少年家事庭副庭长 三级高级法官 武汉大学国际私法博士 法国巴黎第十一大学中法联合培养博士
所谓的法律解释是法官在裁判活动中对法律的理解和说明活动。法律解释存在于各个部门法审判中，但各个部门法的解释方法是不同的。
比如，刑法的解释一般应遵循严格解释，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但民法在没有明文规定的情形下，可以根据法律的精神比照最相类似的条款进行解释，也可以寻求法律以外的法理、习惯等作为裁判依据。今天主要从民商事审判的角度探讨法律解释问题。
在探讨法律解释之前，我们先从全国首例代孕子女监护权纠纷案说起：
案件
罗某与陈某均系再婚，婚后未生育，陈某以其患不孕不育症为由，与罗某协商以代孕方式生育子女。嗣后，陈某与罗某采用购买卵子、由罗某提供精子、委托其他女性代孕的方式，于2011年2月生育了一对异卵双胞胎。两名孩子出生后即与罗某、陈某共同生活。代孕过程中的卵子母亲与代孕母亲均身份不明。罗某2014年2月因病去世。罗某的父母认为其作为两个孩子的祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子，故请求确认其二人为两个孩子的监护人，陈某应将两名孩子交由其二人抚养。
本案中对于代孕子女的监护权归属的确定，关键在于对养育母亲与代孕子女之间亲子关系的认定。对此，一、二审法院作出了截然不同的裁判结论。
一审法院认为，陈某与两个孩子之间既不存在自然血亲关系，也不存在拟制血亲关系，且代孕本身不合法，故判决支持罗某父母的诉请。
二审法院从有利于孩子健康成长的角度，对继父母子女的概念进行了目的性扩张，去除了传统的再婚这一形式要件，以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准，从而认定陈某与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，并且援引联合国《儿童权利公约》第三条确立的儿童最大利益原则，认为由陈某取得监护权更有利于两名孩子的健康成长。故二审法院撤销一审判决，改判驳回罗某父母的原审诉请。
本案二审的改判，并非是一审判决在认定事实和适用法律方面的错误，而是一、二审法官在面对疑难复杂案件时，采取了不同的法律解释方法和裁判思维所致。这就引起我们今天的话题，法律解释。
PART 01 法律解释的价值（一） 法律解释是司法三段论的逻辑前提
说到法律适用方法，大家都会想到司法三段论，法律规范是大前提，案件事实是小前提，结论则是对案件事实赋予了法条所规定的法效果。
司法三段论的运用过程就是将已经查明的案件事实置于普遍适用的法律规范中从而得出裁判结论，德国著名法学家拉伦茨教授将这一过程称之为“涵摄”。
所谓“以事实为依据，以法律为准绳”，就是对三段论的推理过程的高度概括。 这就要求法官在做出裁判结论之前必须明确大前提和小前提，即法律规范和案件事实。
在适用司法三段论的过程中，我们发现案件呈现出两种类型，一类是“典型案件”，即常规案件，适用的法律很容易对号入座,无需复杂的法律推理,案件事实能够很容易地“涵摄”在法律概念的“中心含义”之中，在此类案件中法官很容易得出裁判结论；另一类是“非典型案件”也即边缘性案件，这类案件中的事实处于法律概念的“边缘含义”区域，法官面对的某一案件事实，到底是属于此概念，还是属于彼概念，存在争议，法律适用具有不确定性。
当法律遭遇个案时，本来被认为很“明确”的法律就变得不再明确。此时，法官就需要结合当下的语境对法律的文本概念进行解释，明确法律概念的涵摄范围，以涵盖所面对的案件事实。
（二）法律解释可以弥补成文法的缺陷
法律是用语言文字表达的成文法，而由于语言文字的局限性，不可避免地决定了法律条文的局限性。
1、法律语言的模糊特性
只有通过法律解释，才能克服这一问题。
2、法律文本的滞后性
无论立法者多么智慧，都不能使法律涵盖所有应调整的社会关系。法律与个案之间总是存在着缝隙，这就需要法官借助法律解释赋予法条以应变性，赋予法律概念与时俱进的新的理解，从而适应社会发展。
3、规范竞合的问题
也即针对同一法律事实，有两个法条予以彼此相互排斥或者并行出现的法效果，亦将产生解释的必要，要探讨每个规定的效力范围，如有必要，要划清彼此间的界限。
（三）法律解释方法有助于规范法官的裁判活动
法律解释本身是一个主观的过程，如果缺乏对法官的解释活动的规范，放任自由裁量，法官基于不同的立场、视角或者经验，甚至是简单案件也可能判的仁智不一、南辕北辙。
实践中有几种情形需要关注：
一是唯法条论，机械地理解和适用法律条文而罔顾法律的目的，无视社会关系的复杂性和发展变化。
二是有法不依，动辄以法律效果不符合社会效果为由简单地对法律规则做否定性评价甚至完全撇开现行法做出裁判或者进行过度释法，损害了法律的权威性。
三是过度解释，超越了法官在个案中法律解释权的范围。
法律解释方法力图通过科学理性的方法路径，使得法律解释和漏洞填补等法律适用过程和结论具有最大限度的确定性，可以减少裁判者选择的可能性和任意性。
（四）法律解释方法有助于实现适法统一
法律适用的统一性，是司法公正性的重要表现，通常包含同案同判、类案类判，不同类型案件裁判上的相互协调性。
实际中由于缺乏科学的解释方法指导，法官的思维模式差异很大，对同一文本的理解相去甚远，导致同案不同判现象时有发生。强化法律解释方法的学习，有助于法官裁判思维的统一，最终保障法律适用的统一。
PART 02 法律解释的方法美国法理学大师庞德把适用法律的过程可分为三部曲：寻找法律、对法律进行解释、适用法律。
寻找法律的结果有三种可能性：其一，有法律规定，则需要确定其适用范围，明确其内容意义，这被称为狭义法律解释方法；其二，虽有法律规定，但属于不确定的概念，法律规定不充分不具体，没有明确的构成要件，这需要法官结合本案的事实将不确定的概念确定化；其三，无法律规定，这叫做法律漏洞，需要法官进行法律续造，被称为法律漏洞填补。
这三种找法结果对应三种法律解释方法：狭义解释方法、不确定概念的价值补充和法律漏洞。三种方法统称广义的法律解释方法。
（一）狭义的法律解释方法
我国学者深受大陆法系尤其是萨维尼、拉伦茨的理论影响，总结归纳出的为大家熟知的狭义法律解释方法：文义解释、论理解释（包括体系解释、目的解释、历史解释、合宪性解释）以及社会学解释三大类。
1、文义解释
所谓文义解释，按照法律条文的字面含义和日常含义出发，来理解法律的意思。
文义解释的具体方法有：(1)依语言文字的通常意义予以解释。(2)依某一专业学科的通行理论或学说解释。如《民法典》中规定的“出生“和“死亡”,乃医学上之概念，须按照医学的一般意义予以解释。(3)依法律用语的特定含义解释。如《民法典》中所称“善意第三人”中的善意，不能依其语词意义解释为善良或慈善，而是指不知情；同样，“恶意”也非指恶劣意愿或罪恶意图，而是指知情。
2、体系解释
体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其它法条的相互关系来解释法律。体系解释最基本的目标是保证法律体系的融贯性，避免对个别规范的理解在逻辑上与规范的整体性发生冲突。
体系解释有两种基本类型：
一种是法律外在体系解释，是探究法律概念的外在含义之间的联系；
一种是法律内在体系解释，是把某一个法律条文放置在整个法律的目的或价值体系中来进行解释。
3、目的解释
所谓目的解释，是根据法条所保护的目的来阐释法律意义的一种方法。目的解释的依据有法条的目的、法典的目的以及特殊时期的司法政策。
例如，《民法典》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。由于法律、行政法规强制性规定类型多样，应将其限缩在极少数基于社会公共利益和公序良俗的效力性强制性规定。
此外，在最高法院第8号指导性案例“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”中，二审法院从充分保护股东合法权益、合理规范公司治理结构、促进市场经济秩序有序发展的角度出发，认为公司经营管理发生困难的侧重点在于公司管理方面存在严重的内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面地理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难等，这一点与公司法的立法目的是高度一致的。
关于在法律解释中引入司法政策考虑的例子，如《民法典》第148条、第149条关于欺诈的规定，一般认为，构成欺诈行为必须要有欺诈故意，且使对方陷于错误的认识。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持；而对于其他领域的知假买假，主观上是为了谋取经济利益，严重违背诚信原则，浪费司法资源，就不予支持。
目的解释在学理上可以分为主观目的解释和客观目的解释，前者强调法律解释应当以阐释立法者于制定法律时的真实意图；客观目的解释强调法律解释应当追问当下，理性地思考探寻规范的目的。法律的主观目的解释和客观目的解释应当辩证统一，一方面要从规范文本、有权机关的解释等角度探讨立法者通过法条意图表达的主观目的；另一方面，为了使得法条具有应变性，也应当根据社会生活的客观需要，探求法律条文在当下司法语境下的标准意义。
4、历史解释
历史解释是指研究有关立法的历史资料，如立法的历史背景、立法机关审议情况、法律草案说明等，来说明当时立法者赋予法律的内容和含义。历史解释的任务是探求立法者真实的意愿，将立法者的意愿作为解释法律文本含义的根本标准。
5、社会学解释
就是把社会学上的研究方法运用到法律解释中，通过对选择不同的法律解释方法产生的判决结果所导致的社会效果进行预测，然后将不同判决结果产生的社会效果进行对比评价，选择最能体现社会目的的解释，其核心就是利益衡量问题。目前我们提倡的政治效果、法律效果与社会效果相统一就是强调社会学解释方法的生动写照。
6、合宪性解释
在存在多种解释时，应排除违反宪法的基本精神的解释。
(二) 法律漏洞的填补
1、如何判断存在法律漏洞
所谓的法律漏洞就是指立法计划的不圆满性。其种类繁多，依据不同的标准可以分为不同的类型，其中以制定法对系争问题是否规定可分为开放的漏洞和隐藏的漏洞。
前者是指针对某一事项如果依据规范的意旨应当予以规定而未规定，则法律存在明显的漏洞。后者是指虽有法律规定，但依据该规范的目的，应当将某一特殊的情形予以排除适用而予以排除的情形。前者的判断依据在于是否超过法律条文的文义射程范围也即法律条文的最大边界。如同性恋就超出了“婚外异性”的文义射程范围。后者的判断依据在于法条的目的。如1882年的著名的帕尔马遗嘱继承案，对于继承人杀害被继承人，是否能够继承被继承人遗产的问题未在加州法律中予以规定，根据任何人都不能基于自己违法行为所获利的原则，加州法律就存在隐藏的法律漏洞。
2、法律漏洞的填补方法
（1）目的性扩张填补方法
对于明显的法律漏洞，可以采用目的性扩张的漏洞填补方法，即根据已有的相关条款的立法目的而推导出遗漏的规则的应有内涵，扩大相关条款的适用范围。目的性扩张的填补方法在司法实务中运用最为广泛。在上述代孕案中二审法官就是采取目的性扩张的方法对继父母子女关系扩张解释到存在抚养事实的妈妈和代孕子女之间，从而认定陈某系两个小孩的母亲。
（2）目的性限缩填补方法
隐藏的法律漏洞是由法律条文之文义失于宽泛之情形，并致违背法律追求的公平、正义等终极价值，此时需运用目的性限缩之填补方法，即限制法律条文的适用范围或适用条件。
（3）类推适用的填补方法
类推适用则是在没有法律条文的直接规定的前提下寻找最相类似的规定，然后参照此最相类似的规定处理案件。如最高法院第15号指导性案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”中，法院将《公司法》第20条第3款规定的母子公司人格否认的规定类推适用于姐妹公司之间。
（4）法律规范空白情形下的法律解释方法
法律规范空白是指对发生的纠纷法律没有任何规定，既不能根据相关条款进行目的性扩张或限缩，也无法依据最相类似的规范类推适用，此时依据法律的创造性补充的方式填补法律的漏洞。创造性补充的依据包括民法的原则、比较法、判决、学说。例如，最高法院审理的广东省轻工业品进出口集团公司与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案中，当时我国尚未颁布信托法，法院根据信托法的基本原理对案件进行裁判。
PART 03 法律解释的规则法律解释方法的运用需要遵循以下规则:
（一）依附于制定法
法律解释不得超越法律，以发现法律本意为首要任务与限制。裁判者必须找到法律规范，并通过解释来研究其含义，证明并决定是否适应于个案。也就是说法律解释不能脱离法律文本，否则就变成人治而非法治。例如，根据《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》第五条规定，社会主义核心价值观的司法适用具有补充性与辅助性，不能单独作为裁判依据或裁判理由，而只能作为增强裁判说理或指引裁判价值判断的裁判理由，并且其适用必须与正式法源融贯结合。
（二）不得创设抽象规则
司法裁判中的法律解释应以具体解释为限，即结合案情，就事论事，以解决个案为目标，若为抽象解释，则超越法官职责，有欠妥当。
（三）运用的先后顺序
1.在能够运用狭义解释方法的情况下，就不必要运用价值补充或者法律漏洞的填补方法进行解释。
2.就各类狭义解释方法的运用而言，也存在适用的先后顺序：（1）首先应当采用文义解释的方法，文义解释是解释的出发点，应当置于各种法律解释方法之首。（2）若通过文义解释不能得出恰当的解释结论或者会产生多种解释结果时，可以考虑到运用体系解释方法。如果通过体系解释等方法能够确定可能的文义，且不存在复数解释的可能，则应当以该体系解释所确定的文义作为解释的结论。（3）通过文义解释、体系解释的方法仍有解释的空间时，应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之目的解释。（4）社会学解释往往作为最后的选择。当通过绝大多数法律解释方法仍然无法得出合适的解释结论，即解释结论与社会整体价值观严重背离的情形下，将社会学解释作为支持某种裁判结论选择的理由。（5）合宪性解释。合宪性解释从某种意义上讲，不是一种独立的解释方法，而是法律解释的检验标准。它主要发挥的是一种选择和排除的功能，即在多种法律解释结论中选择合宪性的结论，排除违反宪法的结论。
当然审判实践中对于上述顺序并不是循规蹈矩按部就班的进行。法律解释的过程不是单线的，复杂的法律适用呈现出各个步骤之间的相互交织，对于一个学识和经验皆丰富的法官而言，随时可以进行切换，例如，在探寻可能的文义的过程中，有时候也会直接运用目的解释，目的解释可能与体系解释交叉适用，也可能从文义解释直接进入目的解释。
（四）在运用各种解释方法时候，还必须注重每种方法本身的规则和程序要求
例如，在进行法律漏洞补充时，利用原则进行漏洞填补是其中一种方法，但是由于法律原则本身十分宽泛，适用范围十分广泛，因此只能作为一种兜底性的工具，法官应当先借助目的性扩张、目的性限缩、类推适用等方法，在这些方法都无法适用时才借助法律原则进行漏洞填补，即所谓禁止“向一般条款的逃逸”。例如，《民法典》第9条有关“绿色原则”作为民法的一项基本原则，一般不宜直接作为裁判依据使用，《民法典》第346条、第509条、第625条以及侵权责任编“环境污染和生态破坏责任”一章等，已就绿色原则作了具体规定；存在上述具体条款时，不能将绿色原则直接作为裁判依据适用。
PART 04 法律解释的路径（一）基本原则——处理好法的安定性与妥当性之间的关系
在法律解释中如何处理好法的安定性和妥当性之间的关系，是法律解释的核心问题和基本原则。法的安定性大概可以理解为法的确定性、一致性和可预期性，而法的妥当性，则强调实质公正。整个法学方法论的发展史，就是处理法的安定性和妥当性关系的历史。
例如19世纪盛行的概念法学主要的目的是要保障法的安定性，但是过分强调法的安定性，往往无法实现个案的公正。后来德国学者耶林提出了“目的法学”的主张，认为任何法律总是要实现一定的目的，同时法律应在自身逻辑一致的前提下适应社会的发展，其思考的重点就是法的妥当性。
在20世纪初，德国又出现了“自由法运动”，法官可以根据实际需要自由地发现法律，并用这些自由发现的法律指导案件的判决。显然，自由法运动又过分倾向于法的妥当性，而忽视了法的安定性。在批评概念法学、吸收耶林“目的法学”思想以及避免“自由法运动”弊端的基础上，德国学者黑克发展出了利益法学，注重在各种冲突的利益之间寻求平衡。后来，以德国学者拉伦茨教授为代表的一些学者又倡导价值法学。价值法学继承了利益法学，并予以发展。
在20世纪40年代，威尔伯格提出了动态系统论，他认为对于法律的理解和阐释不应仅依据某个单一的理念，应根据案件的具体情况对各个因素进行综合考量，且对考虑要素的权重进行列举，在某种程度上实现了规则确定性和对法官自由裁量权的相当程度的限制。
法律的安定性要求同法同解、同案同判，从而维护法律秩序的稳定。为此，法官在解释法律时应尽可能采取相同的方法和规则，而不能随心所欲解释法律，避免出现公说公有理、婆说婆有理的现象。而法的妥当性要求法官解释活动应具有创造性，在解释中不能过分拘泥于文字，而应当注重社会发展的需要，进行解释，完善和发展法律。如社会学的解释方法就是通过法律之外因素的考量来确定法律解释的妥当性。法律永远是一个平衡的艺术。既要依法裁判，又要顾及社会背景所发生的变化，不能机械地拘泥于法律条文，死抠字眼。
（二）疑难案件中法律解释的可能路径
在很大程度上法官的法律方法素养决定了法官处理疑难复杂案件的水平和能力。在处理疑难复杂案件时，可以从以下几个维度进行法律解释，一旦路径确定，则答案往往也是水到渠成。
1、就裁判思维而言
注重从单一逻辑演绎向利益衡量的转变。
在司法实践中法官的裁判思维可以分为两类：
一是逻辑裁判法，即严格按照司法三段论裁判案件；
二是价值利益裁判法，即除依据逻辑外，还将法律规范以外的其他因素，如政治、经济、社会、文化等引入到司法裁判中，换言之就是要进行利益衡量，然后做出裁判。
疑难复杂案件之所以疑难的本质原因在于，涉及到不同利益需求和价值冲突，依据简单的三段论推理不足以应对个案的千头万绪，而且可能会得出形式上合法而实质上不合理的裁判结论。为了突破上述困境，有必要将既注重个案实质正义，又兼顾形式正义的利益衡量方法引入到司法过程，需要我们秉持公平正义之心，结合社会经验和生活常识，通过对各种利益冲突的衡量去求得更为妥当的判决结果。
譬如，在上述代孕子女监护权纠纷案中，一审判决遵循的是三段论的形式逻辑推理方式，二审判决所遵循的法律思维方式与一审恰恰相反。在二审中，法官先通过利益衡量，认为将小孩判给陈某更有利于小孩的成长，然后按图索骥，寻找支持这种答案的路径，为答案的正当性证成寻找证明。
为了论证这一结论的妥当性、合理性，有四种法律上的求证路径:（1）直接将代孕所生子女视为婚生子女。此种法律路径对保护代孕所生子女的利益无疑最为有利，但对现有法律框架的突破最大。代孕不具有合法性，如果视为婚生子女，等于以判决的方式直接认可了代孕行为的合法性，属于创设法律之举。（2）认定为事实收养的养父母子女关系。修正后的《收养法》明确规定登记为收养关系成立的法定要件，认定事实收养与《收养法》的规定相悖。（3）认定为有抚养关系的继父母子女关系。通过扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”到非生父母一方抚养教育配偶一方之非婚生子女的情况，弥补现有法律规范的不周延性当属一条可行的法律途径，扩张解释符合《婚姻法》相关条款的立法目的，出于保护未成年人的目的，鼓励继父母善待继子女,促进家庭的和谐稳定。（4）认定抚养母亲为具有监护资格的亲属朋友并取代缺乏监护能力的祖父母作为监护人，这一路径缺乏依据。
2、就解释方式而言
努力实现形式解释与实质解释相结合。
前者强调根据法律文本所提供的最大范围的信息来阐释法律含义，忠实于法律文本，解释方法上包括文义解释和体系解释、历史解释等；而实质主义解释则并不拘泥于法律条文的外在形式，倾向于考虑法律规范以外的其他因素，如政治、经济、文化、社会等多种因素，解释方法上包括目的解释和社会学解释等。在当今社会，两者不是对立的，而是应当相互结合、优势互补和兼而有之。具体到法律解释方法而言，在法律规定明确清晰或者通过法律解释能够使其清晰明白，就尽可能尊重其文义，如果法律不明确、不完善、存在空白漏洞时或者导致的结果很荒谬时，就需要按照实质正当性来解释法律。即便首先依据实质理由进行衡量得出妥当结论，也需要尽可能找到恰如其分的法条依托，落实到具体法条，兼顾形式与实质的平衡，只有这样才能取得较好的效果。
3、就法律解释的标准而言
将裁判结果的可接受性作为认定法律解释方法是否妥当的标准。
如果一项裁判结论看似符合法律条文和法律逻辑，但是如果与社会普遍接受的公正格格不入，或者为全社会公认观念所不能接受时，需要我们放弃而另辟蹊径，矫正我们选择的法律适用方法。裁判中的自由裁量、价值判断以及限缩解释、扩张解释等漏洞填补，通常都需要用全社会的公平正义感进行衡量和判断。实践中法官可以借助概括性的条款如诚实信用、禁止权利滥用、公平正义原则、常识情理、民俗习惯、公共利益等标准进行评价。
4、就逻辑与经验的关系而言
法官应当强化对交叉学科的知识储备。
正如美国大法官霍姆斯所言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。裁判案件尤其是裁判疑难案件可以采取逻辑形式，但更需要权衡价值，裁判依据的多元化是裁判属性的必然反映。为有效处理疑难复杂案件，法官需经常求助于哲学、经济学、管理学、心理学等其他学科的知识和信息来评估利害，权衡轻重，例如司法判决若可能具有重大的经济意义，法官有必要分析判决对经济生活的影响。
5、就法律解释的可接受性而言
应充分关注裁判文书的说理。
要增强司法判决的正当性和可接受性，法官必须将其解释的过程公开并对解释进行充分说明和论证。
下列几种情形应当进行充分的说理：
一是在存在复数解释时；
二是法官选择的解释结论不同于多数人理解的解释时；
三是法官对法律的解释明显与法律的字面含义不一致时；
四是在不确定概念和一般条款具体化的过程中；
五是在漏洞填补的情况下。
尤其对于一些涉及情理、道德的说理更应综合运用解释方法，才能避免产生法治向舆论、政治等非理性因素妥协的质疑，真正让人民群众从个案中感受到法律理性的魅力。
适用法律的过程是一个充满智力和艺术的活动，需要洞悉法理，明辨是非和权衡利益，需要统合好逻辑与经验、稳定与变动、微观与宏观三对关系。在解释法律时既需要法官学养丰富和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世事；既强调法律的稳定性，又要求应时而变，稳定与变动均取决于实践的需要；既需要从微观角度诠释法律，又需要从政治、经济、文化等宏观视角来权衡利弊，以期实现个案公正与社会整体利益的平衡。
来源｜上海市第一中级人民法院
文：任明艳 司小函
图：苏弋
责任编辑 | 张巧雨
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原状分配：一种典型的信托财产清算方式｜金融汇
信托纠纷报告负责人石睿按：原状分配是典型的信托财产清算方式，其中仍待研讨的是原状分配中各方当事人权利义务以及对第三人效力的问题。本文区分和梳理原状分配期间的信托合同和法定信托两种法律关系，进而明确各方权利义务配置，以期原状分配可以更好地发挥清算的作用。
本文共计6,262字，建议阅读时间13分钟
清算，不仅是信托终止时的一道重要环节，也是清理各方当事人法律关系的重要方式。及至信托财产清算的方式，除了现金分配，保持信托财产最终状态的分配是目前常见的、较典型的清算方式。[1]不过，原状分配既本身存在歧义的问题，也存在信托法律关系当事人间以及与外部第三人间法律关系尚不明确的问题，故我们在下文对这些问题提出了一些思考，为原状分配制度得以完善略尽微薄之力。
一、原状分配的定义与性质
（一）原状分配的定义
《信托法》第五章“信托的变更与终止”并未过多规定信托财产的清算方式，《信托法》第54条仅指出了信托财产的归属，这让原状分配制度一定程度上弥补了信托终止后信托财产如何归于权利归属人的立法缺失。根据信托合同中原状分配的一般条款约定，本文暂且把原状分配定义为信托终止时，受托人有权将信托财产转移给权利归属人。其中，“原状”区别于《物权法》以及《侵权责任法》中的“恢复原状”，是指信托终止时信托财产的最终形态，从这定义出发，“原状”一词并不准确，用“现状”可能会较为适宜。“分配”则指信托财产的转移。关于原状分配的定义，存在不同的观点，下文将结合原状分配的性质一并讲述。
（二）原状分配的性质
作为信托财产的清算方式，原状分配应以《信托法》第五章为一般规定，信托合同可约定具体内容。据此，原状分配的前置条件即信托终止的情形应依据《信托法》第53条予以确定，权利归属人的主体问题应依据《信托法》第54条予以明确。另外，依据《信托法》第57、58条，原状分配过程中受托人享有向权利归属人请求支付信托报酬、从信托财产中获得补偿的权利，负有作出处理信托事务的清算报告的义务。
有观点认为从其本质而言，原状分配的实质是信托财产的权利义务转让。根据《合同法》第89条，原状分配需参照适用《合同法》第79条、第81条至第83条、第85条至第87条的规定。如果受托人把信托财产的权利原状分配给权利归属人时，参照适用债权让与的规定；如果受托人把信托财产负有的义务原状分配给权利归属人时，参照适用债务转移的规定；如果受托人把信托财产的权利义务概括转让给权利归属人，依据《合同法》第88条，还需要经过与之交易第三人的同意。
同时，也有观点认为原状分配的实质是当事人主体的变更，权利归属人直接承继信托财产。原因是，信托终止后产生信托财产转移的效力，权利归属人可通过信托合同约定的原状分配方式取得信托财产，故权利归属人自动地受让了信托财产，此时只需要通知相关利害关系人即可。
还有观点认为原状分配过程中权利归属人成为法定信托的受益人，原状分配后权利归属人成为信托财产权利人。该观点的好处是明确了受托人在转移信托财产过程的义务。根据《信托法》第55条，[2]信托终止后信托财产转移给权利归属人之前，信托视为存续。区别于信托计划正常经营期间受托人为了受益人的利益占有管理信托财产，在信托视为存续的期间，受托人的职责应是以清算为目的、为了权利归属人的利益占有管理信托财产，此时受托人与权利归属人之间应为信托法律关系，权利归属人视为受益人。由于《信托法》没有规定信托财产的转移需要经过第三人同意，因此，受托人转移信托财产时只需要通知债务人等外部第三人。
基于对同一事件，特别法优于一般法的法律适用规则，我们认为原状分配适用《信托法》第55条较为妥当，原状分配期间，信托视为存续，权利归属人视为受益人。但是，原状分配对不同当事人法律关系的影响，以及原状分配期间和之后信托财产转移对于第三人的效力问题等仍有待解决。
二、原状分配对不同信托当事人间法律关系的影响
原状分配并不是指无需受托人承担义务，权利归属人便可取得信托财产。故权利归属人要想取得信托财产，仍需经过一些程序。需说明的是，在原状分配期间，实际上存在两种法律关系，一种是信托合同项下委托人与受托人、受益人的信托法律关系，另一种是受托人与权利归属人的法定信托法律关系。另外，在不同信托结构中，尤其是对于单一资金信托以及集合资金信托，原状分配也会表现出不同特点，下文将一并阐述。
（一）信托合同与法定信托法律关系中不同当事人的权利义务分配
1、信托合同法律关系中受托人有义务实现受益人的受益权等，享有请求支付劳动报酬等权利
首先，依据委托人与受托人间的信托合同，受托人有义务先向受益人给付信托财产收益，满足受益人的受益权。反过来，受益人也有权向受托人请求实现其受益权；
其次，依据《信托法》第58条，受托人有义务作出处理信托事务的清算报告。清算报告的制作与原状分配并不冲突，受托人不能以原状分配系权利归属人自动取得信托财产为由从而不作出清算报告，以此减轻自己的义务；
再次，依据信托合同，受托人有权在信托财产中的现金或者可变现金额部分请求给付报酬、从信托财产中获得补偿。这是受托人基于信托合同期间的劳动可请求的对价。不过，因受托人的劳动报酬或者补偿请求而形成信托财产的债务，受托人也可向权利归属人主张；
2、法定信托法律关系中受托人需承担妥善保管信托财产等义务，有义务通知信托财产的利害关系人
其一，受托人需妥善保管信托财产，并尽可能与权利归属人通过缔结新的合同明确彼此的权利义务。在法定信托法律关系中，受托人妥善保管信托财产是其承担受托人义务的表现。不过，尽管受托人需履行勤勉忠实等义务，受托人与权利归属人另行订立合同能够确保信托财产转移顺利进行；
其二，受托人有义务书面通知信托财产的全部利害关系人。利害关系人包括信托财产的权利人与义务人等与信托财产利害攸关的人。为保护信托财产的利害关系人的合法权益，受托人应采用书面通知的方式。需明确的是，信托财产的利害关系人可以向权利归属人主张其对受托人的抗辩，但如果信托财产的利害关系人以未经其同意而主张信托财产转移无效时，法院可依据第55条法定信托以及第11条信托无效的规定不予支持该主张。
在法定信托法律关系中，受托人和权利归属人之间容易就信托财产转移的时点以及方式产生争议。但是，一旦受托人向权利归属人转移信托财产，且权利归属人认可或者没有异议时，权利归属人嗣后主张受托人以不当方式向其原状分配信托财产，法院应不予支持。在“吉林省建苑设计集团有限公司、四川信托有限公司信托纠纷”【案号：(2017)川民终680号】，因信托合同到期，四川信托按约以现状分配方式向吉林建苑公司分配信托财产，吉林建苑公司对此进行了书面回函确认，明确表示其对现状分配并无异议。故四川高院认为吉林建苑公司自愿接受并认可四川信托进行现状分配。
（二）不同信托结构的原状分配中当事人权利义务分配
根据委托人的数量以及委托人向受托人交付的财产是现金，可将信托模式分为单一资金信托以及集合资金信托。[3]需指出的是，原状分配虽均可应用于这两种信托，但呈现出不同的特点。究其原因，一是信托的结构有所差别，二是最终承担风险的主体不同。同时，无论对于何种信托结构而言，在委托人是权利归属人的情况下，委托人可能承受了信托财产形态变化的风险，由此产生了委托人在回收投资时增加成本的问题。
1、单一资金信托计划的原状分配中当事人权利义务分配
（1）单一资金信托计划的原状分配方式
在订立单一资金信托合同时，委托人通常与受托人约定，在信托终止时，受托人将信托财产的最终状态对委托人进行原状分配并向其开具《原状分配通知书》。通过此种原状分配方式，可知最终承担风险的主体是委托人。同时，这种模式往往应用于通道业务中，受托人根据委托人的指令经营管理信托财产。
（2）单一资金信托终止时，当受托人懈怠分配信托财产，委托人可考虑解除信托，取得信托财产
一般情况下，信托终止时，受托人有义务向权利归属人交付信托财产，这不仅是受托人的合同义务，也是受托人的信义义务。但是，因为单一资金信托中受托人往往被动管理信托财产，所以原状分配时受托人可能会存在懈怠分配信托财产的行为。此时，委托人不宜直接主动地代位行使受托人对于信托财产的权利，而是应该督促受托人履行原状分配的义务。经多次催促下，受托人仍不实施原状分配的行为，依据《信托法》第50条的规定，“委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。”故解除信托后，委托人能取得信托财产。此时，受托人应协助委托人办理信托财产变更登记等手续。
另外，依据《信托法》第25条和第36条的规定，待信托财产分配条件成就时，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，受托人应予以赔偿，且在赔偿前不得向委托人请求支付信托报酬。
2、集合资金信托计划的原状分配中当事人权利义务分配
（1）集合资金信托计划的原状分配方式
集合资金信托业务，经常运用结构化信托的方式。[4]在结构化信托中，通常存在两方受益人，分别是优先级受益人以及劣后级受益人。依据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第32条第1款的规定，[5]信托终止时，剩余信托财产的分配方式之一包括维持信托终止时财产原状方式。第3款则详细阐述了原状分配的具体过程。[6]一般来说，在信托终止时，需偿付优先级受益人本金和利息，剩余的信托财产部分向劣后级受益人交付。实务中同时也存在为保护优先级受益人的利益，信托合同约定特定条件下，受托人需向优先级受益人原状分配信托财产，这实际体现了劣后级受益人以自有份额向优先级受益人提供的增信措施。
（2）结构化信托终止时，原状分配对受益人间法律关系的效力
一是结构化信托终止时，受托人向优先级受益人原状分配信托财产。通常在此种情况下，信托财产有可能仅可实现优先级受益人的利益，劣后级受益人通过信托合同的约定也已知悉自有份额在特定情况下由优先级受益人享有，此时劣后级受益人难以向受托人或者优先级受益人请求返还劣后级份额；
二是结构化信托终止时，受托人向劣后级受益人原状分配信托财产。针对这种情况，通常优先级受益人享有投资款本金和相应利息等。在信托终止时，受托人既可以基于信托合同法律关系，也可基于法定信托法律关系，先以信托财产的货币现金部分或者可变现部分先实现优先级受益人的利益。不过，经信托财产原状分配后，优先级受益人仅能向劣后级受益人主张权利，此时优先级受益人与劣后级受益人可另行订立合同明确劣后级受益人实现优先级受益人利益的方式、金额、期限等。
三、原状分配对于第三人的效力
原状分配对于第三人的效力并不能一概而论，而要区分原状分配期间以及原状分配之后对于第三人的效力。
（一）原状分配期间，基于不同的法律关系，受托人对第三人主张不同的权利
原状分配期间，无论是基于信托合同法律关系还是法定信托法律关系，受托人仍是直接占有、经营管理信托财产的主体，当受托人完成原状分配程序后，受托人的职责终止，信托清算完成，此时权利归属人有权对第三人享有权利。不过，根据信托合同法律关系与法定信托法律关系的不同，受托人向第三人主张的权利有区别。
其一，在信托合同法律关系中，受托人对第三人一般享有催告其履行义务等权利。如果原状分配期间受托人基于信托合同法律关系，催告第三人履行义务时，第三人向受托人返还投资款本金等，故依据《信托法》第14条，受托人应把第三人在原状分配期间返还的财产归入信托财产；
其二，在法定信托法律关系中，为了权利归属人的利益，受托人对第三人主张权利的方式主要是告知其信托财产转移的事实。典型表现于受托人通常会对第三人发函告知信托财产转移的事实，让第三人在原状分配后向权利归属人履行义务。
（二）原状分配后，权利归属人成为适格的信托财产权利主体，有权向第三人主张权利
原状分配后，基于信托财产的权利主体资格，权利归属人有权对第三人主张相应权利，实现信托财产的权利。此时，第三人以其与权利归属人之间没有合同法律关系而主张权利归属人不是适格的信托财产权利主体时，法院可以依据《信托法》第55条以及相关合同约定进而不支持该主张。在“淮阳县农村信用合作联社与北京政泉控股有限公司信托纠纷”【案号：(2016)豫民初29号】，权利归属人淮阳农信社请求北京政泉公司返还本金回购款等，北京政泉公司认为淮阳农信社没有与其签署任何合同，也不存在其他直接的法律关系。根据合同相对性原则，淮阳农信社无权直接向其主张权利。河南高院认为受托人中原信托公司向权利归属人淮阳农信社转移剩余信托财产的行为不是债权转让行为，并且根据受托人与权利归属人间的信托合同以及受托人与第三人的回购合同，认为权利归属人有权向第三人主张权利。该案例指出了原状分配完成后，权利归属人是适格的信托财产权利主体。
不过，当信托合同约定委托人是权利归属人且委托人实际上不是向信托投入财产的主体时，法院有可能认为经现状分配后委托人也不能成为真正的信托财产权利人，进而不能向第三人主张权利。在“威诗朗照明有限公司工会委员会与威诗朗照明有限公司、浙江乐豪新能源有限公司债权转让合同纠纷”【案号：(2018)浙0822民初2254号】，经现状分配后，权利归属人工会请求借款人威诗朗公司等返还借款本金及利息等。浙江省常山县法院认为工会欠缺集资并借贷的意思形成的要件，而且投入的3000万元并非属于工会的财产，工会并非是真正的出借人或债权人，对威诗朗公司并不享有真正的债权，最后以工会没有原告主体资格而驳回起诉。该案的裁判思路是从委托人的主体资格着手，进而对现状分配后权利归属人与第三人的法律关系进行实质判断。从该案的另一角度来看，第三人可考虑以此为抗辩的理由。
结语
原状分配是实务中信托当事人常约定的一种信托财产清算方式，但是，原状分配期间存在信托合同法律关系和法定信托法律关系，以及在不同信托结构中，各方当事人的权利义务有所不同。同时，原状分配期间，受托人仍可向第三人主张权利，原状分配之后，则由权利归属人向第三人主张权利。简言之，原状分配不等于权利归属人自动取得信托财产，原状分配的性质以及各方权利义务分配等问题都需要我们细细斟酌。实务中，为减少纠纷，受托人与权利归属人可另行订立合同约定信托财产原状分配的具体环节以及细节内容，结构化信托中受益人间也可另行订立合同约定信托财产原状分配后的相关问题。
注释：
[1] 实务中，保持信托财产最终状态的分配方式既可称原状分配，也可称现状分配。因原状分配出现较多且《信托公司集合资金信托计划管理办法》第32条用了“采取维持信托终止时财产原状方式”，故为统一用语，本文采用了“原状分配”这一名词。
[2] 《信托法》第55条规定，“依照前条规定，信托财产的归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人。”
[3] 本文研究的是集合资金信托业务中的结构化信托。
[4] 结构化信托的定义，见于《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》第1条，即“信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。”
[5] 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第32条第1款的规定，“清算后的剩余信托财产，应当依照信托合同约定按受益人所持信托单位比例进行分配。分配方式可采取现金方式、维持信托终止时财产原状方式或者两者的混合方式。”
[6] 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第32条第3款的规定，“采取维持信托终止时财产原状方式的，信托公司应于信托期满后的约定时间内，完成与受益人的财产转移手续。信托财产转移前，由信托公司负责保管。保管期间，信托公司不得运用该财产。保管期间的收益归属于信托财产，发生的保管费用由被保管的信托财产承担。因受益人原因导致信托财产无法转移的，信托公司可以按照有关法律法规进行处理。”
（原文刊载于《天同诉讼圈》2019年9月16日）
